La richiesta di incidente probatorio finalizzata all’assunzione della testimonianza di un minore con le forme dell’audizione protetta di cui agli artt. 498, comma 4, e 398, comma 5 bis, c.p.p., non può essere accolta se la difesa si è limitata a depositare in udienza preliminare istanza di incidente probatorio senza rispettare le scansioni procedimentali dell’art. 395 c.p.p. e senza consentire alle parti di presentare deduzioni sulla ammissibilità e sulla fondatezza della richiesta stessa (G.U.P.  Milano, 6.06.2013).  

“Sono costituzionalmente illegittimi gli art. 392 e 393 c.p.p., nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare” (Corte Cost., 10.03.1994 , n. 77); cfr. conforme “La sentenza n. 77/1994 ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentono che, nei casi di cui all’art. 392 c.p.p., l’incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell’udienza preliminare” (Corte Cost., 8 maggio 2009 n. 146).

“Le norme sull’incidente probatorio nel corso delle indagini preliminari sono applicabili all’incidente probatorio richiesto nell’udienza preliminare, in quanto compatibili e a condizione che le finalità di tali norme siano rispettate. Una volta che il p.m. ha depositato all’udienza la richiesta, con tutte le indicazioni previste a pena di inammissibilità dall’art. 393 comma 1 e 2 c.p.p. e il giudice ha provveduto con ordinanza, non comporta la nullità la mancata osservanza delle norme sul deposito in cancelleria della richiesta del p.m. e sulla notifica di essa agli imputati, nonché sulla notifica, ai sensi dell’art. 393 comma 3 c.p.p., dell’ordinanza ai difensori e agli imputati” (Corte d’Appello Milano 1.11.2004).

“Qualora la richiesta di incidente probatorio sia avanzata in corso di udienza preliminare, non è necessario che l’imputato non presente sia reso edotto di tale iniziativa tramite apposita notifica della richiesta del P.M.” (Trib. Milano, 16.05.2001).